乐天视角｜办案手记--从五年以上到获刑数十月的容留卖淫案

介绍、容留卖淫罪，在刑法的卖淫类罪名中，属于较轻的罪名，被告人的量刑基本在五年以下，实践中，判处三年以下有期徒刑的较为常见。但，介绍、容留卖淫罪也包括情节严重的情形，如构成，则将判处五年以上。

小红（化名）自己开有一家足浴店，经营数月生意一般，某一天，卖淫女上门寻求合作，于是小红认为虽然铤而走险，但可以增加收入，于是双方一拍即合，在店内隐蔽的做起容留生意，直到案发被抓。侦查机关以小红涉嫌容留卖淫罪，对其采取刑事拘留措施。

了解案情，判断走向

家属委托我们时，本案已经提请逮捕，由于时间紧张，我们随即安排会见。

通过会见，我们了解了本案的基础案情，掌握了侦查机关的审讯方向，并且初步了解了公安机关掌握的证据情况。

经过会见，我们认为，在本案中，小红虽然容留的卖淫女人数不多，也没有容留比如未成年人、严重性病的人等卖淫，但由于经营的时间较长，同时，自己的手记账本也被侦查机关掌握，因此侦查机关很有可能认定小红容留他人卖淫的违法获利超过了五万元，属于本罪的“情节严重”情形。如果真如对案情的判断，则小红的基准刑将在五年以上。

《刑法》第三百五十九条【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

《最高院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：

（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；

（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；

（三）非法获利人民币五万元以上的；

（四）其他情节严重的情形。

于是，我们在会见以后，及时与检察机关的承办人员就是否逮捕的问题进行初步沟通，经过沟通，再一次印证了我们的猜测。

检察官称，由于小红的非法获利金额非常大，已经超过五万以上，有可能被判处五年以上，而且相应流水还需继续侦查，故倾向于对小红进行逮捕，无法取保候审。后，小红于提请逮捕后的第七天，被检察院批准逮捕。

于是，我们一方面做好案件的沟通、跟进工作，一方面根据案件，做后续判断，并让嫌疑人、家属都保持耐心和乐观，不必消极对待，因为刑事案件的结果还需要建立在证据分析的基础上，而不是机械的认定法条。

本案进入审查起诉环节后，随着我们第一时间进行阅卷，对本案的证据也有充分的了解，形成了法律意见。

何为刑法中的“卖淫”

要做卖淫类案件的辩护，首先应当清楚刑法中的“卖淫”指的是哪些？除了性交易之外，诸如手淫、口交、乳交、肛交等，是否属于刑法打击的范畴？

实践中对于提供手淫、乳交等非进入式而是接触式的色情服务，能否认定为刑法意义上的卖淫，各地的理解不一，争议较大。

目前主流的观点认为手淫类的接触式色情服务，不应当被认为是刑法中的“卖淫”。

对此《最高人民法院司法观点集成》第2368页，对上述行为的认定规则也进行了阐述。该书认为“不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的卖淫，因而对相关行为就不宜入罪。”“在目前情况下，不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。”

因此，我们认为，手淫等接触式的色情服务，不应当认定为刑法意义上的“卖淫”。

技师的服务并非均为“卖淫”

本案的两名卖淫女的陈述证实，他们的服务项目包括了正规按摩、手淫和刑法中的卖淫服务。

同时，收取的相关款项有的是正规的按摩款，有的是手淫款，有的是卖淫款，有的是正规按摩和卖淫款的混合。

上述说法得到了相关嫖客的印证，本案证据中的六名嫖客也能证实，他们支付的相关费用，包括了手淫款和正当的按摩款，并非均为嫖资。

我们还注意到，侦查机关将嫖客的行政处罚决定书也作为证据放在案卷中，其中有一名嫖客的处罚内容是由于卖淫女为其实施了手淫行为，而非性行为。（手淫虽然不是刑法认定的“卖淫”，但在行政法中，“手淫”被认为是行政法中的“卖淫”，应当受到行政处罚）

因此，我们认为卖淫女的工作并非完全是“卖淫”，嫖客支付给卖淫女的费用，也并非均为嫖资。

侦查机关对于非法获利的类推违法

本案的重点是小红的非法获利是否超过了五万元，为此，侦查机关将小红所有的收款流水，与卖淫女的转账流水及手记账本均做了统计，得出其收款流水在300-1100元的部分均对应的是嫖资。我们认为该种认定，既不是事实，也无证据印证，同时也无法类推。

现有法律没有对卖淫类案件可以采用拟制类推做明确的规定，该规定仅出现在《电信网络诈骗司法解释》中，该规定明确：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

也就是说，即使是《电信网络诈骗司法解释》对类推规则进行了拟制，也应当结合其他证据来证明相关金额均是通过诈骗行为获取的，才可以进行类推。

本案的情况不符合上述类推规则，不能以偏概全的认定，因此侦查机关的该种类推完全不合法。

积极沟通，终得轻判

审查起诉期间，公诉人认为，本案建议量刑在五年以上的概率很大，因为本案的流水巨大，同时与一般的按摩相比，单笔消费金额也完全不符合常理，应当认定为卖淫款，而且金额经过统计达到了10余万元，属于“情节严重”。

我们从证据的认定标准、证明能力上与公诉人进行了多次沟通，认为本案虽然定性没有问题，但认定“情节严重”显然属于证据不足，达不到确实、充分、排除合理怀疑的程度，无法认定“情节严重”的情节。

经过多次详细的沟通，阐述法律观点，公诉人渐渐接受了我们的意见，以本案事实不清、证据不足退回侦查机关补充侦查。侦查机关在补充侦查期间，除了提供嫌疑人对自己不利的供述外，没有提供新的证据。

第二次审查起诉后，我们继续就本案的证据认定和证明能力问题与公诉人进行沟通，公诉人与相关领导就本案进行通案和汇报后，采纳了我们的意见。

之后，我们继续就本案的量刑问题向公诉人发表了法律意见，经过反复磋商，最终取得了11个月的量刑建议，后续获得了法院的支持。

总结：刑事案件的证明标准

《刑诉法》第55条第1款将刑事案件定罪的证明标准表述为“证据确实、充分”。根据《刑诉法》第55条第2款的规定，所谓证据确实、充分，应当同时满足三个条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

因此，我们在处理刑事案件，尤其在分析证据时，首先要做的就是审查证据的证明力与待证事实之间是否达到确实、充分的标准，是否已经排除合理怀疑。

如同本案，在没有排除合理怀疑的前提下，就认定相关的非法获利金额达到五万以上，显然达不到“确实、充分”的证明条件，如用经验主义加以认定，则本案有错案、错判的风险。