乐天视角丨国资出资的有限合伙企业“国有”属性之探究

摘要

有限合伙企业组织架构以其独特的优势成为私募基金管理人的首选，而国有出资的有限合伙企业（如政府引导基金）成为私募基金市场不可或缺的一部分。因缺乏相关法律法规及监管文件，笔者认为，目前国有出资的有限合伙企业暂不具备“国有”属性，不属于“国有股东”。

【关键词】

私募基金  国有出资  有限合伙  国有股东

鉴于利润分配自由度、税收政策优惠度、承担责任有限度等优势，有限合伙型私募基金成为了当前基金管理人设立私募基金的首选架构。根据中国证券投资基金业协议（以下称中基协）作出的《中国私募股权投资基金LP月报（2023年11月）》及《科创板日报》统计，2023年11月政府资金LP累计出资223笔，出资规模达588.53亿元，其中，政府投融资平台的交易规模跃居首位，出资约443.69亿元，占比76%；其次是政府引导基金，出资约143.09亿元，占比24%，由此显示，国有资本参与私募基金已属司空见惯（以下称国资LP）。如此就带来了一系列性质的界定及国资监管规定的适用，例如：国资LP所参与的有限合伙企业是否具备“国有”属性，是否能够被界定为国有股东？该有限合伙企业在转让其持有的股权时是否需要遵循国资法律法规、政策性文件？笔者在实务办理中也多次遇到类似问题，为此，笔者在整理归纳相关法律法规的基础上，结合与其他律师同行、国企法务的交流探讨，对上述问题进行个人观点的阐述。

一、国有出资的有限合伙企业暂不属于“国有股东”

笔者认为，从《中华人民共和国合伙企业法》（以下称《合伙企业法》）、《企业国有资产交易监督管理办法》（以下称32号令）等相关法律法规及监管部门的答复看，国有出资的有限合伙企业暂不属于“国有股东”，理由如下：

（一）现有法律法规、监管规定的要求

1.根据《合伙企业法》第三条及第六十八条第一款，国有企业不得成为普通合伙人，哪怕国有企业持有有限合伙企业99%的财产份额，国有企业亦仅能担任LP，不得执行合伙事务。因此从法律合规上讲，国有企业无法取得有限合伙企业控制权，而需适用32号令的国有企业应当具备“国有控制”之特征。基于上述，因有限合伙企业无法由国有资本控制，则该有限合伙企业不具备了成为“国有股东”所必须得特性“国有控制”。

2.《上市公司国有股权监督管理办法》第七十八条已明确，国有出资的有限合伙企业不作为国有股东，不适用该办法。

（二）监管部门的答复

1.经笔者查询，重庆市国资委曾就“国有公司、国有独资公司及国有控股公司作为出资人且出资比例超过50%的合伙制私募基金是否会被认定为国有股东？该合伙制私募基金转让其持有的其他公司股权，是否需要在产权交易市场公开进行？该合伙制私募基金所投资的公司上市时，该合伙制私募基金是否需要承担转持义务？”的提问进行公开答复（[2017]111），具体答复内容为：“合伙制私募基金是根据《合伙企业法》设立的合伙制企业，合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。依据《合伙企业法》，合伙企业转让其持有的其他公司股权等事项按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。在目前的监管体制下，合伙制企业暂不界定为国有股东”。

笔者认为，重庆市国资委上述答复的核心与笔者在本文一/（一）/1.中所述观点不谋而合，均系认定国有股东的特性为“国有控制”，而有限合伙虽有国有出资成分，但其系根据合伙协议或法定投票表决规则产生，无法实现“国有控制”。

2.因在实务中遇及本文所探究的问题，故笔者曾于2021年11月2日向国资委就国有出资的有限合伙企业对外转让股权是否适用32号令提出问询，同时笔者在问询中强调该有限合伙实际处于国有控制中。国资委对于该问题的答复为：“32号令的适用范围是依据《中华人民共和国公司法》（以下称《公司法》）设立的公司制企业。我委暂未出台针对国有有限合伙企业转让其所持企业股权的相关制度”。

基于上述法律法规、监管规则及监管部门的相关答复，笔者倾向认为，因国资LP从法律合规上看，无法实现对私募有限合伙企业的控制，不具备“国有控制”特征。同时，32号令的适用范围是依据《公司法》设立的公司制企业，有限合伙企业不属于上述法律规定的主体范畴。因此，国有出资的有限合伙企业暂无法将其界定为被投资企业的“国有股东”。

 二、有限合伙企业国有出资性质认定趋势

为填补既往法律法规、监管规则对有限合伙企业中国有出资规范的空白，加强有限合伙企业国有权益登记管理，及时、准确、全面反映有限合伙企业国有权益状况，国资委于2020年1月3日出台《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（以下称《暂行规定》）。《暂行规定》第二条等条款显示出国家对于明确国有企业所持有限合伙企业基金份额的认定态度及趋势，尽管并未明确要求履行国有资产交易的特别程序，这也意味着我们在执业过程中需谨慎对待通过有限合伙基金方式进行股权投资来规避份额转让不需进场交易的方式。但即使这样，笔者认为，若没有出台其他法律法规、监管文件明确国有出资的有限合伙企业的性质，无法认定其具备“国有”属性，暂不可以被界定为“国有股东”。

总结

虽然笔者就国有出资的有限合伙企业“国有”属性持有否定的倾向性观点，但并不代表笔者认为有限合伙企业不受国资监管。相反，笔者始终认为，正是由于法律法规对有限合伙企业的规范存在空白，我们在为私募基金提供服务时，更要注重合伙协议的约定、内部审议程序的规范、法律合规的适用等。